有义务却不配合举证：败诉
涉及游戏源代码的商业秘密案件，双方各执一词，若一方拒绝配合举证，法院如何公断？
近日，笔者从广东省高级人民法院获悉，珠海某科技公司、珠海某网络科技公司与深圳某网络公司、上海某网络科技公司、徐某、肖某侵害技术秘密纠纷上诉案，二审认定深圳某网络公司、上海某网络科技公司、徐某、肖某因无正当理由拒不提供被诉侵害商业秘密的游戏源代码，适用证明妨碍规则，判决其停止侵害涉案商业秘密，赔偿500万元。
离职后运营游戏引发纠纷
珠海某科技公司、珠海某网络科技公司是一款网络游戏软件的开发、运营者，对该游戏软件源代码的商业秘密享有权利。徐某、肖某曾经是这两家公司的原员工，在职期间曾参与开发前述游戏。二人离职后不久即成立深圳某网络公司，并与关联企业上海某网络科技公司共同经营“页游三国”“三国逐鹿”游戏。
由于前述游戏的界面、玩法基本相同，且属于同类游戏。珠海两家公司诉至法院，认为徐某、肖某及深圳、上海某网络公司两家侵害其游戏软件商业秘密权利，要求赔偿损失2550万元。
该案在事实方面存在一个关键性的争议点，即被告方的游戏是否从原告游戏软件抄袭而来。这一待证事实需要原告方提供被诉游戏软件源代码或者目标代码，且举证证明两者实质性相同。可本案中，原告难以获得前述直接证据，因为被诉游戏源代码，作为被告的核心秘密不会对外公开，而被诉游戏的代码从公共渠道上也无法获得。
一审法院依据原告的申请，作出证据保全的裁定并到深圳某网络公司经营场所进行保全相关证据。但深圳某网络公司拒不配合法院的证据保全。法院又指令关联企业上海某公司提供被诉游戏源代码，该公司亦不如实提交相关证据。原告则举证，包括向法院申请从被诉游戏运营的腾讯平台上，以及从被诉游戏在行政机关著作权登记备案资料中调取。但是，经法院函询或者了解，这些途径均不能获得相关被诉游戏代码，仅能证明该离职员工参与了其商业秘密的研发，以及被诉游戏的界面、玩法基本相同，且属于同类游戏。
一审法院认为，依照“谁主张谁举证”民事诉讼原则，原告应当负担相应的举证责任。本案中原告未尽到该举证责任，其应当承担不利诉讼后果。一审法院判决，驳回了原告全部诉讼请求。原告方不服，提起上诉。
二审深入行业了解技术和惯例
二审法院向技术调查官、行业从业者，针对行业惯例和相关技术问题展开了调查。通常，游戏软件的研发过程需要经历一定的周期，此类游戏的研发至少要一年半以上的时间，且需要召集一批技术人员进行开发，公司需要有固定场所已经进行管理和经营。而徐某、肖某在离职后较短时间内就上线一个新游戏，而被告主张的开发企业系上海某网络科技有限公司，但该公司查无办公地点，也未有具备一定规模的技术人员。因此法官认为，从案件其他事实进行分析，被诉游戏系抄袭而来具有一定可能性。
二审期间，二审法院发函调取运营服务器上的被诉游戏代码，运营平台答复并不掌握服务器上的被诉游戏软件源代码和目标代码，该服务器由运营商被告两公司掌握。这一情况能够证明，原告亦无能力收集前述证据。此外，原告在一审期间向法院提出保全该证据申请，二审期间原告向法院申请向行政机关调取被诉游戏著作权登记中的备份资料，均未能取得源代码证据。原告公司已穷尽收集证据的方法。
二审法院认为，从行业经验来看，此类游戏从开发至上线运营历经时间较长。从被告公司的成立时间以及被诉游戏上线运营时间来看，被诉游戏开发历经时间明显较短，被告也从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程。同时，从法院向其送达诉讼文书的情况来看，被告公司并无实际经营场所。而从行业习惯来看，游戏公司往往有固定经营场所以便于进行开发工作和管理源代码。故被诉游戏系其独立开发抗辩主张，存在较大的合理怀疑。再者，涉案游戏和被诉游戏系同类游戏，且两者的游戏模式有一定相似性。基于上述评述，结合原告已经举证证明其商业秘密成立，还举证合理表明徐某、肖某接触了涉案商业秘密的事实，二审法院认为，涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实，虽原告证据未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。
拒不配合举证方承担不利后果
通过调查，二审法院还了解到，游戏软件源代码是游戏软件开发者的创作成果。游戏开发者进行游戏的上线运营以及后续开发、升级、完善等，均以源代码为基础。
在现实生活中，游戏软件源代码被视为游戏公司的重要技术信息，也常常被作为商业秘密的客体。从行业惯例来看，在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码。
本案当中，被诉游戏的开发公司，其理应保管有开发过程中不同时期不同版本的被诉游戏软件源代码，包括被诉游戏上线运营的版本。开发公司在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码，负有依法提供证据的义务。
对比原告穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。被告持有证明该待证事实的直接证据，却始终无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。
此外，二审法院综合考虑了被告方不正当侵占原公司核心经营资源、游戏运营金额较大，结合拒不执行法院裁定、拒收诉讼文书等有违诉讼诚信的事实。二审法院推定其实施不正当行为的事实存在，遂作出前述判决。
观察思考
该案二审的主审法官肖少杨介绍，依据最高人民法院相关司法解释的规定，如果被告持有证据而无正当理由拒不提供之时，被告将会负担相应的不利诉讼后果，这是诉讼当事人负有诚信诉讼的法定义务。本案中，原告由于客观原因无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据，举证不能的责任不能简单地归责于原告方。
华南理工大学知识产权系主任、博士生导师谢惠加教授认为，该商业秘密案的特点在于，法院在原告穷尽手段无法获得被告涉案源代码进行比对的情况下，根据被告从原告离职后短时间内开发出涉案游戏的不合理情形，结合被告拒收诉讼文书、拒绝履行法院保全裁定、拒不提供所掌握的源代码等案件事实，认定被告存在证明妨碍和诉讼不诚信行为，进而判决被告侵犯原告商业秘密。该案较为准确地适用了证明妨碍规则，破解了商业秘密案件举证难问题，彰显了严格知识产权保护的司法理念。
